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Bei der Bestimmung der Mietvertragsgebühr ist die Umsatzsteuer auch bei grundsätzlich unecht steuerfreier Vermietung Bestandteil der Bemessungsgrundlage, wenn eine mögliche, künftige Umsatzsteuer vom Mieter getragen wird.

Bei der Vergebührung von Mietverträgen gemäß § 33 TP. 5 GebG zählt die Umsatzsteuer zur Bemessungsgrundlage der Rechtsgeschäftsgebühr. Dieses Faktum dürfte wenige Praktiker überraschen. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass nach der Judikatur des BFG die Umsatzsteuer unter bestimmten Voraussetzungen auch bei steuerfreien Mietverhältnissen zur Bemessungsgrundlage gehören kann.

Einleitend ist noch festzuhalten, dass Geschäftsraummieten grundsätzlich gemäß § 6 Abs. 1 Z. 16 UStG (unecht) steuerfrei sind, dem Vermieter aber das Recht offen steht, zur Steuerpflicht zu optieren. Die Option zur Steuerpflicht erfordert allerdings, dass der Mieter die Flächen nahezu ausschließlich (> 95 %) für Zwecke verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen; dh der Mieter muss faktisch vollständig zum Vorsteuerabzug berechtigt sein. Bei bestimmten Mietern sind diese Voraussetzungen typischerweise nicht erfüllt (wie z. B. Kleinunternehmer, Ärzte, Versicherungen, Banken etc), sodass es in der Praxis in vielen Fällen zwingend bei der Steuerbefreiung bleibt.

Bei Wohnraummieten ist die gegenständliche Thematik nicht weiter relevant, da die Mietvertragsgebühr bei Vermietung zu Wohnzwecken bereits vor vielen Jahren abgeschafft wurde.

In dem konkreten Sachverhalt lag ein prinzipiell unecht steuerfreies Mietverhältnis vor, da der Mieter die Voraussetzung für die Option zur Steuerpflicht (d. h. zu 95 % vorsteuerabzugsberechtigt, siehe oben) nicht erfüllte. Der Mietvertrag sah eine Verpflichtung des Mieters vor, Änderungen seiner umsatzsteuerlichen Situation umgehend dem Vermieter gegenüber anzuzeigen; insbesondere auch, wenn er nur mehr nahezu ausschließlich steuerpflichtige (oder echt steuerfreie) Umsätze erzielt. Für diesen Fall sah der Mietvertrag folgende Berechtigung des Vermieters vor: „Ist der Vermieter berechtigt die Option zur Regelbesteuerung auszuüben bzw. aus welchem Grund immer, Umsatzsteuer in Rechnung zu stellen, wird er das Mietentgelt beziehungsweise dessen Bestandteile soweit gesetzlich zulässig mit Umsatzsteuer verrechnen.�

Das BFG qualifizierte in Ãœbereinstimmung mit der Abgabenbehörde und unter Verweis auf frühere Judikatur die Umsatzsteuer letztlich als bedingte Leistung i. S. d. § 26 GebG, die bei der Gebührenbemessung aber als unbedingte Leistung zu behandeln ist. Die Umsatzsteuer ist in dieser Sichtweise praktisch aufschiebend bedingt und daher in die Bemessungsgrundlage der Mietvertragsgebühr einzubeziehen. 

Im Ergebnis ist bei Vergebührung von Mietverträgen somit zu beachten, dass selbst dann Umsatzsteuer in die Bemessungsgrundlage einzurechnen sein kann, wenn die Miete eigentlich umsatzsteuerfrei erfolgt. Beinhaltet der Mietvertrag eine Klausel, die eine spätere, steuerpflichtige Vermietung ermöglicht, so ist eine derartige Regelung als aufschiebende Bedingung zu qualifizieren, die allerdings für die Gebührenbemessung als unbedingt gilt. Dementsprechend kann sich faktisch die Bemessungsgrundlage für die Mietvertragsgebühr um 20 % (fiktiv) erhöhen, obwohl keine steuerpflichtige Vermietung möglich oder geplant ist. Bei der Vertragsgestaltung ist daher auf diesen Umstand sorgfältig zu achten.